当前位置:mg游戏官网 > 联系我们 > 寻找回来的尊严mg游戏官网

寻找回来的尊严mg游戏官网

文章作者:联系我们 上传时间:2020-03-30

2019年11月28日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:民法 西方法律思想史 [ 导语 ] 法学家要重视罗马法学的模板性作用,一方面要具有历史的感知力,彻底认识民族的共同意识,拥有对历史的直观能力;另一方面也要具有体系的感知力,感知基本原则,探究所有法学概念和规则的内在关联和相似性,将每一概念和规范纳入整体及其相互作用之中予以审视,拥有体系的建构能力。[ 内容摘要 ] 在对于“法是什么”这一问题上,不同学者给出了不同界定,包括了法就是善、法就是主权者的命令、法出自司法者之口等,而萨维尼认为,法的生命在于科学化的法学或者法律科学。在法学发展的历史上,无论是普赫塔的概念法学、耶林的功利主义目的法学、黑克回应自由法学的利益法学、拉伦茨的评价法学等,都深受萨维尼的影响。[ 内容 ]

张宜昌/文

在萨维尼之前的理性法时期,法学是哲学家架构整全的哲学理论的一部分;理性的自然法外在于实在法,之后为避免理性法的空洞,又将实在法嫁接到理性法之中。面对理性激荡的革命风暴,萨维尼采撷了赫尔德的理论,祭起历史的大旗,将目光转移到文化力量和民族精神上。历史不是外在于理性,其自身就包含了理性;法并非产生于理性法的概念中,而是植根于历史的王国,建立在历史的连续性上,中世纪的罗马法指示了古代罗马法与近代欧洲法之间的关联。当代法是通过法学的历史性而非理性法的抽象被预先确定的,此时,教义学的体系将当代罗马法的材料同样建立在历史连续性上,历史性的法提供了法学的材料。这告别了理性法,揭示了法的历史教义学和历史社会学方向,法学赢得了与哲学相抗衡的新地位,此后法的历史性反思体现于19世纪所有重要的法学流派中。但是,萨维尼仍然继承了自然法的传统,认为所有法的共同任务可以被溯归至人类本性的道德规定,法虽然不考虑意志的道德实现,但善从自由中生发出来,法要保障个人善恶选择的自由意志可能性,而善良风俗、公共秩序等尽管与法拥有共同的目标,但却处于法领域之外。因此,法服务于人类的道德尊严和自由,但并未据此丧失其独立的存在,这也蕴藏了康德关于区分合法性和合道德性的形式伦理学观念。

杜老大个子不高,身段横粗,他喜欢象大肚子弥勒佛似的敞胸开怀,露出“一面坡”似的前胸和“景阳岗”般的大肚皮。

这种思想反映到萨维尼的法律渊源理论中。他将人类生活本身——他用了一个稍显神秘的词汇“民族精神”——作为法的最初产生根据,所有的实在法最初都是民族法,习惯仅仅是实在法的标志而非根据。但是,存在于民族精神中的法所采取的形式并不是抽象的规则,而是“处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观”。为了赋予实在法一个清晰的外在形式,民族法即以立法(制定法)和科学法(法学,或者法律科学)作为两种有机组成,甚至“早期的民族法最主要以及最为重要的部分,通过立法和科学法予以处理,民族法就几乎被制定法和科学所完全遮蔽,继续存在于制定法和科学之中”。立法也可能是理性主义立法者的命令而与民族精神脱钩,萨维尼为了克服这一点,几乎没有反思地认为“立法者并非外在于国族,而是汇聚了国族的精神价值观念和需求”,而将立法者视为民族精神的真正代表之一。但是,萨维尼对立法同时设置了界限,将立法限制在对民族法具体细节的不确定进行补充和促进法发展这种作用的界限内。如果民族精神中某一具体的趋势是清晰可见的,则可以通过立法强有力地支持这种趋势,然而这种趋势并不能被立法创造出来;如果完全欠缺这种趋势,基于政治性目标变革实在法的立法,只会使现状更为变动不居且加剧其革新难度。立法者也不能任意妄为,必须根据“有机法律制度的最为完整的整体直观”,“通过人为程序而构造出制定法的抽象规定”。

在那口粮有限、瓜菜代的年月,杜老大为这个大肚子愁够呛,他独身一人,口粮不够吃,尽管整日喝那一吹三尺浪,一吸九道沟的糊糊粥,仍然解决不了“能源”危机。他乐意当帮工,帮人家打坯、垛墙、盖房子,既交了人缘又混个肚子圆。他乐意修河堤吃大锅饭,在这幸福的时刻,他饭勺子似的大嘴一张,不吃卡脖势不罢休。有好几次撑的哈不下腰。

那么法学呢?民族精神是法的政治因素,而科学法是法的技术因素,此时科学法已经与民族精神同等重要。在萨维尼看来,法学家阶层是民族的组成部分,法继续存在于民族的共同意识之中,但其更为精确的具体发展和应用却是法学家的特殊使命。法学家阶层具有双重作用,首先是实质作用,即法学家作为民族整体的代理人而不断进行法产生的活动;其次是纯粹科学的形式作用,即法学家通过科学的方式揭示法的内在统一性,使得法成为能够不断产生新规则的有机体。由此,萨维尼接续了胡果关于法学的精神形式和法学的材料其间关系的思考,基于民族精神产生的法是法学的材料,具有历史性,但法学要对这些材料进行处理,建立材料之间的普遍精神关联,形成一个精神的统一体系,这又看出萨维尼所处时代的精神追求,与理性法共享了体系追求。法学家要重视罗马法学的模板性作用,一方面要具有历史的感知力,彻底认识民族的共同意识,“对每个材料从起源开始展开考证,并据此发现有机的原则,以便将那些尚生机勃勃的部分与那些已经完全死亡、从而进入历史故纸堆的部分作出区分”,拥有对历史的直观能力;另一方面也要具有体系的感知力,感知基本原则,探究所有法学概念和规则的内在关联和相似性,将每一概念和规范纳入整体及其相互作用之中予以审视,将民族法的历时性转变为科学法的共时性,拥有体系的建构能力。此时,法学体系并未弃绝历史,并非“以论代史”或“就史论史”,而是“论从史出”,历史直观和体系建构的可能对立最终融合建构成一个更高的统一、有机的体系:此时,法体系就是一种自我生成、自我发展的有机体。

那几年,乡下人物质贫乏,精神也贫乏,村里没什么娱乐活动,社员们劳动歇憩时喜欢玩一种赌吃的游戏“吃总会”。此游戏先由一个人提出挑战:谁能吃多少多少东西,我输他点什么什么……有应战者便接着说:我要吃不了,给你什么什么……还要有一个人当评判,跑腿买东西当保人,一手托两家。其余的人呐喊助威,图个打哈哈凑趣,消愁解闷寻开心。

萨维尼对于立法和法学之间关系的态度直接反映在他的法典观念中。从法典中不可能生发出独特的法学,相反,法典取决于法学,因为法典不是纯粹的机械式汇编,而是一个有机的整体体系,这只能依赖于法学的纯熟。法典使得法学暂时性的成果被固定下来,但却因为其磁吸力不容许通过科学的持续发展进行自然的纯化和改良,“一部中等水平的法典应该比其他手段都更能强化这种对于法的僵化观点的地位”。法学不仅对制定法典、准确地认识和适用法典而言必不可少,对法典的进一步发展和完善而言同样不可或缺,“法典是通过理论的途径产生,所以也只能通过理论的途径被准确地审视、纯化和完善”。法典并非万能,无法使得法官只能机械地适用法律,但也不能一事一议,在每个案件中都由法官来发现法律——在这两个极点的广阔领域之间,法学能够起到沟通性作用。因此,法典本身仅仅是一个中点而非终点,功夫不在法典而在法学。即使所有人都希望更为安全的法律基础,能够对抗任意和不公正的干涉,但在萨维尼看来,正确的手段并非制定法或者法典,而在于有机发展的法学。

对“吃总会”最感兴趣的有两个人,一个人是阵阵少不下的杜老大,一个是比芦花公鸡还好斗的挑战者于发。于发的老婆上班挣活钱串,财大气粗,爱在“吃总会”里挑战出风头,他把看对方拼命往肚子里压食物当成一件快事。虽说每次小的溜地输几个钱,却从中牟得一种不可名状的满足。每次打赌结束,他都惊讶万状:“哟哈,我的天!你也太能造了!这些东西够俺们全家吃一天了!你就不怕撑出胃病来?嘿嘿嘿……嘿嘿嘿……”笑声包含着得意,讥讽、鄙夷,嘲弄……

面对法学和司法实践可能的分离,萨维尼还试图重建它们之间的统一性,而所采取的方式仍然是科学体系。法学和司法适用的思维方式是同一的,并非仅着眼于制定法的文义,还需要体系、历史和逻辑,甚至有限制地根据制定法的基础进行扩张和限缩解释,以及通过有机体系的自我完善进行类推。对历史直观予以抽象形成的概念体系,仅仅描述了法的一个具体剖面,因此在解释适用过程中,必须通过完全相反的程序进行“反向还原”,重新组织有机关联,结合生活现实不断添加有机性。每个理论研究者都要保持实践意识,通过历史的直观而使得他的理论生机勃勃;而每个实践者都要保持和发展理论意识,只有持续拥有对整体的清晰且生动的意识,才能够从具体案件中有所学习。否则,“理论就会降格为空的游戏,而实践降格为单纯的技艺”,理论无实践是空的,实践无理论是盲的。因此,在萨维尼的视野中,最科学的也就是最理论和最实践的,“正是理论的、科学的意识,才能够使得实践更为丰富和有意义”。

杜老大可不管这些,他大罗卜脸不红不白,眼里露出下贱的喜色,惬意地拍着撑的滚圆的肚子,满不在乎地说:“喳!啥脸不脸的,塞饱肚子才是真格的。宁当撑死痨,不当饿死鬼……”

法具有多重面相,对“法是什么”的回答包括了法就是善、法就是主权者的命令、法出自司法者之口等,而萨维尼对此做出了自己的回答,即法的生命在于科学化的法学或者法律科学。与康德追问“认识如何可能”类似,在萨维尼的法学理论中,贯穿始终的主题就是“法学自身的尊严如何可能”,其要寻求法学自身的尊严——法学不再是哲学和政治的婢女,反而具有独立存在的价值和根基。他服膺于当时的德国时代精神,其心目中的法学是法律科学,是历史性和体系性的统一。法学者并非席勒所批评的“饭碗学者”,而应具有“哲学头脑”;法学并非史论和策论,而真正形成了科学的理论。也许,可以对此进行多种批判,例如贝泽勒和基尔希曼基于民族民主主义进行批判,康特洛维茨批判历史法学派弃绝了社会现实因而本质上是“非历史的”,维亚克尔批判其欠缺成熟的实践理性。但无法否认,之后的法学发展,无论是普赫塔的概念法学、耶林的功利主义目的法学、黑克回应自由法学的利益法学、拉伦茨的评价法学等,皆以萨维尼为起点。萨维尼思想中所蕴含的多种张力,恰恰奠定了法学的蓄水池。也许,对我们而言,明天的昨天在今天还未到来。

如果他单纯能吃,倒也无妨,怎奈他食相不雅,一吃起东西来就风卷残云,而且每顿饭还要松两次裤带!于发没少指他后脊梁:“这货,他要是八路军,保证当叛徒,给他一顿饺子吃,他就得出志革命利益……”

作者简介:朱虎,中国人民大学法学院副教授。

1976年,杜老大走了桃花运,他被三十里外的一家招赘为东床。这对于“吃总会”是一个不可弥补的损失。尽管于发百般叫阵,尽管我百般鼓励,尽管有的小伙子不服气,跃跃欲试,然而动起真格的来,再也找不出象杜老大这样的勇士了。

本文来源:中国社会科学网-中国社会科学报

三中全会的春风吹活了农村经济,庄稼人填饱了肚子后开始大兴土木了。杜老大的舅舅家也要盖新房了。杜老大特地赶来帮忙。

责任编辑:汪文珊 助理编辑:王倩倩

五年没见到他,他倒显得年轻了,脸上油光光的,比早先嫩多了。虽说是已经过了而立之年,长的却象二十多岁的少相。

发表评论

房子不是一家盖的,媳妇不是一家娶的,杜老大舅舅家上梁这天,大伙都去帮忙。

下午歇息时,于发一边吸着烟,一边开始“挑衅”了,“哎哎,谁能吃一斤粮票的蛋糕?咱打赌。”

“赢啥的?”人们来了兴致,活跃起来。

“赢二十块月饼的。”

“一斤粮票能买二斤半蛋糕,太多太多……”

“谁有那大肚子?除非杜……”那人说到此,猛发现杜老大在场,自知失言,一伸舌头,咽下了话尾。

人们的目光一齐射向杜老大。

“喂,杜老大,还有没有当年的勇气了?”于发不客气地挑衅了。

“不行不行,现在肠子油厚了,吃不动了……”杜老大连摇头带摆子,脸色涨的与身旁那堆红砖一个色。

“没事没事,你是常胜将军嘛,你要不行,别人更完啦,来,大伙欢迎……”我连怂恿,带拍巴掌。

“杜老大,和他赌,保证赢!”

本文由mg游戏官网发布于联系我们,转载请注明出处:寻找回来的尊严mg游戏官网

关键词: