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私募基金管理人责任的典型争议及民事裁判规则

文章作者:联系我们 上传时间:2020-03-30

2019年11月7日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:证券法 私募发行 证券投资基金制度 [ 导语 ] 《私募基金纠纷裁判规则精选精析》通过检视私募基金纠纷案件的裁判文书内容,对近200件为生效裁判文书所确认的私募纠纷案件进行了深入研读,从案例简介、裁判结果、裁判要旨、案例来源、案例评析、案例启示、相关法规等七个方面,归纳法院在审理私募基金纠纷案件中的事实认定、法律适用、裁判思路和司法观点,以冀总结私募基金面临的主要法律风险,厘清司法机关在审理私募基金纠纷案件遵循的裁判规则。[ 内容摘要 ] 本书具有较强的实务性,通过检视私募基金纠纷案件的裁判文书内容,对相关判决书按照不同的纠纷种类、审理法院层级、案例代表性等标准进行归纳与总结,旨在为参与私募基金的相关主体进行投资活动、纠纷解决提供参考,同时也为法官、检察官、律师、法律顾问处理私募基金纠纷案件提供帮助。[ 内容 ]

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私募基金纠纷裁判规制精选精析

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吴昕栋 , 吴韵凯

在金融资管业务领域,管理人的角色不可或缺,金融机构包括证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司等均可以担任管理人,承担管理职责。

法律出版社

作为牵头管理资管计划的核心角色,管理人的职责不可谓不重,其具体职责要求散见于法律、法规、规章及规范性文件之中。特别是,随着大资管领域监管趋严,一方面管理人不得不自我加压从被动管理向主动管理转型,另一方面投资人主动对管理人进行追责的例子也逐步显现。在这个大背景下,“管理人到底应该管什么”,“管理人究竟应当承担什么样的民事义务和责任”,成为当前资管争议解决领域讨论比较多的焦点问题。

2019-9

在司法实践中,涉及管理人义务和民事责任的资管争议种类繁多,本文拟在概括介绍管理人的核心义务基础上,深入探讨管理人履职所涉典型义务以及与此相关的民事责任,重点梳理和解析关乎管理人民事责任的争议焦点、构成要件和裁判规则。

吴昕栋,北京大学法学硕士,律师,高级经济师,全国企业法律顾问,法律从业经验10年,现为北京德恒律师事务所专职律师,具有丰富的私募基金登记、备案与投资、基础设施投融资、保险资金投资、银行、互联网金融等领域法律服务经验。

我们探讨的主要实务问题有:何谓管理人的积极和消极义务,管理人能否以通道业务为由减轻或者免除民事责任,法院对管理人责任除了审查约定义务是否也审查法定义务,管理人尽职调查的常见争议和民事裁判规则,管理人在计划存续期间的信息披露、增信措施安排、及时止损、兑付等方面的义务和民事责任,管理人在计划到期后的兑付、清算责任,管理人是否必须代表投资者提起诉讼,管理人保底或者差额补足承诺的效力,管理人资金混用情况下的法律责任,等等。

吴韵凯,北京大学法律硕士,曾参与十余起私募基金设立与投资项目、IPO上市项目、不良资产收购项目、上市公司并购重组项目。

一、管理人义务的体系化概述

第一编投资者与私募基金管理人之间的纠纷

目前,不同计划类型的管理人的权利主要体现于资管合同的约定,但其义务或职责却不仅仅限于合同条文,立法机关、监管部门基于不同视角和考量,通过制定法律、法规、规章或规范性文件,对管理人义务或职责的内容作了更多细化和补强。从总体而言,资管计划管理人的义务大致可分为积极义务与消极义务两类,具体概括如下:

第一章私募基金募集纠纷

(点击图片可查看大图)

第二章基金管理人未登记或基金产品未备案引发的纠纷

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第三章基金合同约定固定收益条款效力纠纷

二、管理人责任的典型问题及民事裁判规则

第四章基金管理人对投资者提供固定收益或保底安排引发的纠纷

通道业务及去通道趋势

第五章基金管理人履行受托职责引发的纠纷

何为“通道业务”

第二编投资者与托管人、私募基金服务机构之间的纠纷

由委托人或第三方主导并负责资金端的募集和资产端的投资指示,借助金融公司作为资金通道,设置一层或多层的资管产品,为指定的融资方进行融资。

第一章托管银行履行托管职责引发的纠纷

在通道业务的概念下,管理人仅承担相应的事务性工作,如账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等[22],但是并不承担有关尽职调查、投后管理等主动管理的职责。

第二章基金销售机构推介行为引发的纠纷

早期通道业务并未被明确禁止,监管部门仅强调通过合同的设计,明确风险和责任的承担主体,以此降低通道类业务可能造成的金融风险[23]。自2015年起,监管部门不断强调资管机构应当重视主动管理、降低通道业务规模。先后出台如下新规以规范通道业务,形成“去通道”的监管趋势:

第三章与基金投资顾问有关的纠纷

2016年5月,证监会首次提出“不得从事让渡管理责任的所谓通道业务”;

第三编投资者与私募基金之间的纠纷

2017年12月,银监会发布《关于规范银信类业务的通知》,明确要求信托公司在银信类业务中,应履行勤勉尽责的受托责任,加强尽职调查……不得为委托方银行规避监管规定或第三方机构违法违规提供通道服务;

第一章投资者的出资纠纷

2018年4月27日《资管新规》出台,其中第二十二条第一款[24]明确规定金融机构不得提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务;

第二章退伙纠纷

2018年10月,《私募资产管理办法》第四十六条[25]明确规定证券期货经营机构应当切实履行主动管理职责,不得提供通道服务。

第三章知情权纠纷

结合目前“去通道”的监管口径来看,管理人开展资管业务应当承担监管规定项下主动管理的职责,而不能仅仅承担所谓“通道业务”项下的事务性职责。

第四编投资者之间的纠纷

管理人能否以“通道业务”为由减轻或者免除民事责任

第一章入伙纠纷

尽管“去通道”的趋势在不断加强,但现有存量资管产品中多存在“通道业务”式的管理职责约定。我们注意到,不少管理人往往倾向于将相关约定作为免责事由,但该等约定能否达到最终免责的效果在当前司法实践中存在争议。

第二章退伙除名纠纷

比较常见的观点是:管理人除承担合同约定的管理职责,还需履行法定的忠实、勤勉等义务,管理人很难简单地以根据合同约定仅从事“让渡管理职责的通道业务”为由进行免责。

第三章合伙份额转让纠纷

① 法院对管理人履职的审查范围

第五编投资者与第三人之间的纠纷

在过往实践中,如管理人履行了通道业务合同约定的职责,法院一般不再额外审查管理人是否履行法定职责。结合近年的司法实践及监管态度,不排除法院根据监管规定,进一步审查管理人的履职情况,以判断管理人是否需要承担未能充分履职的民事责任。

第一章派生诉讼

(点击图片可查看大图)

第二章第三人对投资者所作的保底条款纠纷

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第三章有限合伙份额质押、代持纠纷

② 通道免责条款效力面临的挑战

第四章其他纠纷

在监管部门明确做出去通道的表态后,以及立足防范金融风险、维护金融安全的大背景下,我们理解,依据当前金融司法实践的情况,不排除法院可能会根据法律解释技术突破效力规范层级的约束,将部分规范性文件中的主要监管内容作为认定合同无效的理由之一。

第六编私募基金与第三人之间的纠纷

特别是,考虑到通道业务的免责条款实际上免去了管理人在行政监管下的法定责任,可能会构成《合同法》第四十条项下“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”的无效格式条款,一旦法院基于上述理由认定通道免责条款无效,管理人将无法以合同约定通道免责条款为由拒绝承担民事责任。

第一章对赌条款效力纠纷

投前管理的相关义务及民事责任

第二章业绩补偿条款纠纷

合格投资者审查/销售适当性争议

第三章私募基金超范围经营纠纷

根据《证券投资基金法》第八十七条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条及第十四条[26],非公开募集资金应当向合格投资者募集。《资产证券化业务管理规定》、《公司债券发行与交易管理办法》[27]也分别规定资产支持证券、非公开发行的公司债券应面向合格投资者发行。

第四章投资协议效力纠纷

我们在实践中亦遇到管理人未尽审慎调查义务向非合格投资者募集基金,或通过收益权拆分转让的形式间接向非合格投资者开展私募业务的案例。这种情况下,管理人可能据此被追究相应民事责任。实践中针对管理人合格投资者审查义务的主要观点和裁判要旨如下:

第七编私募基金刑民交叉纠纷

(点击图片可查看大图)

第一章私募基金管理人刑事法律风险

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第二章私募基金商事纠纷中涉及刑事案件的处理

投资标的审查义务

后记

① 针对不同类型资管产品的尽职调查义务

责任编辑:汪文珊,实习编辑:刘虹璐

目前的行政监管体系下,对于大部分的资管业务的尽职调查仅做概括性论述,并未细化要求。尽管如此,考虑到管理人必须如实向投资人/委托人披露投资资产情况,而该等披露信息来源依赖于尽职调查的落实。因此,我们倾向认为,管理人对基础资产应当就其披露予委托人的事项,履行尽职调查,以确保披露信息的准确性或据此证明已尽勤勉尽责义务。

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针对不同资管产品,法律法规等针对管理人对投资标的的审查义务的规定归纳如下:

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