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王利明:民法的人文关怀【mg游戏官网】

文章作者:联系我们 上传时间:2020-02-01

2019年12月13日 ( 正文字号: 小 中 大 ) 文章标签:基础理论 法的价值选择与价值冲突 利益衡量 [ 导语 ] 利益位阶作为解决民事权益冲突的途径,是指各种民事利益的顺位排列。通过利益位阶来解决利益冲突,实际就是要解决权益保护的先后顺序问题。在利益冲突不断且大量发生的现实背景之下,针对利益位阶的讨论无论对于立法、司法还是学理,均有相当重要的意义。对此,中国人民大学法学院王利明教授在《民法上的利益位阶及其考量》一文中对此进行了详细地探讨,在界定民法上利益位阶的意义的基础之上,辨析了确定利益位阶时应当考量的因素,最终明确指出确定利益位阶的一般规则。

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随着社会生活实践的日益复杂化,社会个体利益的多元化程度日益增加,社会个体之间利益冲突也越发频繁。例如,自新闻诞生之日起,新闻自由与人权保障,社会知情欲望与个人隐私诉求,个人本位与社会本位之间就开始出现不同程度的冲突。在不同利益诉求发生冲突的情形下,究竟应该优先保护哪一方当事人的利益就成了一个关键问题。利益位阶是解决民事权益冲突的途径。所谓利益位阶,是指各种民事利益的顺位排列。通过利益位阶来解决利益冲突,实际上是要解决权益保护的先后顺序问题,即在各项利益存在冲突时,哪一种利益应当优先得到实现。在利益冲突不断且大量发生的现实中,界定利益位阶的意义,明确利益位阶的规则,辨析确定利益位阶的考量因素,无论对于立法、司法还是学理,均有相当重要的意义。

王利明 (进入专栏)  

一、民法上利益位阶的意义

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《法国民法典》起草人波塔利斯说过,“法为人所用,非人为法而生”。归根到底,法律需要普遍地增进国民的福利,包括物质利益和精神追求。但现实生活表明,再理性的立法者也赶不上社会生活的变化。这也决定了,立法者无法事前对纷繁芜杂的现存利益冲突和潜在利益冲突一一作出识别和安排。与此相比,一个相对可行的办法就是去观察人与人之间利益冲突形成的基本原因,然后据此讨论处理利益冲突的一些基本原则。

  

民法上的利益位阶是解决利益冲突的根本之道。为了能更合理地平衡各种利益,为利益位阶的界定提供合理的基础,有必要深入探讨利益冲突在现代社会发生的原因。

  【摘要】比照近代民法以财产法为中心,现代民法强化了人文关怀,主要表现为从以财产法为中心到人法地位的提升,并广泛体现于民法中主体制度的发展、人格权的勃兴、合同制度的发展、物权法的发展、侵权法的发展、婚姻家庭法的发展等各个方面。中国未来的民法典应当以人文关怀构建价值理念,注重对人的自由和尊严的充分保障以及对弱势群体的特殊关爱。基于这一理念,在中国未来民法典中有必要增加人格权法和侵权责任法编。在中国民法的适用等方面更应强化人文关怀。

第一,社会组织和生活方式的重大变迁。在农耕时代,人们过着自给自足的生活,人与人之间的关系比较简单、明确,社会个体之间利益冲突发生的概率不高。即便出现了冲突,熟人之间作岀提前预判和事前应对的可能性更大。然而,随着社会生产力的不断发展,人类为了不断提高物质生活水平和精神意志自由,需要与更多同伴、在更大的时空范围内开展更紧密的交往与合作。与此相伴随的就是社会个人接触频率增加,发生利益冲突的可能性增大,然而,提前预判和事先处置潜在冲突的困难也同时增大,加重了社会利益冲突问题。例如前文提到的新闻报道问题。在信息时代,随着信息的开放与传播,越来越多的社会重大事件关系到大规模社会个体的利益,如上市公司高管的身体健康状况与素不相识的小股民发生了联系。这种因为社会重大结构性变迁出现的利益联系,也就决定了更多的利益冲突。

  【关键词】民法典;价值理念;人格尊严;人文关怀

第二,利益的多元化程度加深。在现代市场经济社会,利益已经发生分化而为不同的主体所享有。各个主体所享有的利益都应当受到法律的保护,这就不可避免地出现了利益之间的重叠与冲突,尤其是随着社会的发展,各种新型的利益也会产生,这些新型的利益与传统的利益类型之间也可能发生冲突。甚至在同一类型的利益之间,也可能会产生先后顺序的问题。以公共利益为例,公共利益的层次较为复杂,需要确定各个利益的不同位阶,以实现不同程度的保护。如直接关系到社会全体成员的共同利益和一般市政建设的利益就是不同层次的公共利益,保护的力度也应不同。因为,与保护一般的不特定多数人的利益相比,维护国家主权、关系到全体社会成员的共同利益显然应当受到更大程度的保护。

  

第三,权利和利益边界的模糊性。在法律上,权利和利益的边界常常难以得到十分清晰的界定。例如,就隐私权而言,其内容往往要借助习惯、生效判决等予以具体确定,隐私的内容也要依据一个社会人对隐私的合理期待来界定。这主要是因为,随着社会的发展,人们关注的法律上的利益也在发生演变。在立法和学说界定某种权利之初,权利的边界往往是比较清楚的,但是,其后出现的一些相关新生法益,无法被简单纳入当初的权利概念之下。因为,新生法益与其他权利和利益之间难以同时得到满足。简言之,随着社会的发展,权利边界在不断发生变化,也可能会随着社会的变化而不断调整,这一点在价值取向多元的时代或社会转型过程中表现得尤为突出。

  民法是市民社会的基本法,也是保障私权的基本规则。当前,中国民法典的制定已进入键时期,要制定贴近实际、面向未来的民法典,不能仅局限于对具体制度和规则的设计,更应当关注其价值理念。“古典的民法图像以其抽象的概念和制度成为自我完结的学问体系,而民法的现代图像则很难从这种学问的体系来把握。”[1]也就是说,民法的研究,不能仅仅局限于外在体系或逻辑关联,而应从其价值理念着手,历史地考察其变迁,准确地把握其趋势,将民法建立在更为科学、完善的价值体系基础之上。本文基于民法的人文关怀这一价值理念,阐释其含义及其对完善民法制度和民法体系的重大影响。

第四,利益背后价值目标的冲突。法律在设立权利和利益的时候,总是要根据不同的价值需求确定其界限。因此,权利和利益界限的设定本身都包含一定的价值取向。随着权利的多元化,各种民法上的利益位阶及其考量权利和利益的界限可能发生重叠,其包含的价值也可能存在一定的冲突。例如,安全与自由之间、平等与效率之间等常常发生冲突。庞德在对人类各种需要和利益进行详细的分类之后,注意到利益之间存在重叠或冲突,因此,在制定、解释和适用法律时就会产生一些根本性的问题,即“对这些利益如何估量,对它们如何评价?用什么原则来决定它们相互之间的分量?在发生冲突的情况下,哪些利益应让位?”各种利益的冲突是客观存在的,需要依据各项利益的位阶确定其保护顺序,因此,权利位阶的问题就变得十分突出。例如,就单个个人而言,其享有财产、人身等各种利益,在各项利益之中,最重要的是生命、健康和人格尊严,它始终处于法律保护的核心。人格尊严是法律体系的基石,决定了个人在社会生活中的价值。

  

在法律上,讨论利益位阶的意义主要在于:一方面,在立法论上,立法者在制定任何一部法律时都应当考虑利益之间的顺序,妥当确定各种利益的优先顺位,探求法律的“优先价值”(SuperiorValue)因素。一部法律所保护的法益范围是多元的,包含多项利益,但各项利益并不具有同等的价值,因此,立法者在设定各种保护的法益的时候,就应当区分各种法益保护的等级。例如,《劳动合同法》涉及劳动者和用人单位的权益,但根据该法的立法目的,在两种利益发生冲突时,应当优先保护劳动者的权益。至于用人单位的权益问题,应当由其他法律,如《合同法》、《物权法》、《反不正当竞争法》等法律予以保护。另一方面,在解释论上,确定利益位阶实际上就是在探究立法的目的。“没有目的,就没有法律文本。”由于立法者在制定法律时都秉持了一定的利益位阶和价值判断,所以,阐明立法者所作的利益选择,是正确解释法律的前提。此外,从法律适用的层面来看,任何一部成文法都不可能清楚地界定各种利益的位阶关系,在很大程度上只能由法官根据具体的案情加以判断,并依据一定的价值考量来决定如何保护。因此,一般来说,如果法律已经确认了某种应当优先保护的利益,就应当按照法律所规定的顺序来进行保护。例如,《物权法》确认了物权优先于债权的规则,就应当按照《物权法》的规定进行。但在很多情况下,法律并没有规定各种利益保护的先后顺序,在此情况下,裁判者危当通过对道德的、经济的、社会的,尤其是对立法目的的考量来探求法律保护的各种利益的位阶,依据利益位阶,进行妥当的利益平衡,来决定保护的先后顺序。

  一、民法的人文关怀:从以财产法为中心到人法地位的提升

二、利益位阶的确定

  

如何确定利益位阶,是司法实践中必须面对的问题。一般而言,法律有明确规定的,依照法律的规定。这就是说,如果法律已经作出了明确规定,表明了法律对于利益位阶已经作出了安排,立法者已经通过此种规定作出了价值选择,司法者应当尊重此种价值选择,而不得另行进行利益优先顺位的判断。换言之,司法者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。不过,在许多情况下,立法者对于不同利益之间关系的选择并不明确,这就需要通过法律解释来确定法律保护的不同利益位阶。在进行这一操作时,首先要明确案件涉及的各种利益,以及法律规定中所涉及的各种利益。在此基础上,再通过法律解释方法的运用,阐明立法者在法律中对于各种利益的态度。例如,历史解释方法就是借助于立法资料等,以査明立法者在制定法律时对于各种利益之间关系是如何作出决定的,从而阐明立法者在立法时的立场。

  在近代民法中,财产的归属与流转关系是民法规范的主要对象。近代民法以财产权利为中心,主要体现为对外在财富的支配。这显然忽视了人的存在中的精神性的一面,人的内涵中多样性被简单地物质化了。[2]在这样的体制中,人格独立于财产而存在的价值并不明显。正是在这一背景下,耶林才提出其著名论断:“谁侵害了他人的财产,就侵害了他人人格。”[3]

所谓利益平衡就是在权利发生冲突的情况下,法院通过比较各种不同的利益,优先考虑哪一种利益应当受到保护。由于权利位阶常常过于抽象,尤其是立法政策在不同的时期有不同的侧重,所以,权利的位阶也具有不确定性。另外,法律规定的权利位阶也可能因社会经济生活的变化具有一定的滞后性,这就有必要给予法官一定程度的自由裁量权,使其能够根据具体案情解决权利冲突。如果权利位阶难以解决权利冲突,不存在一种价值的共识,将不能以权利位阶来考虑权利问题,只能根据利益衡量来解决。利益衡量是在法律规定有漏洞或者不周延的情况下,由法官根据案件的具体情况,行使法官的自由裁量权。在此情况下,利益平衡实际上就是法官在司法过程中进行价值的衡量和利益的取舍,决定优先保护何种利益。

  从民法的发展历史看,罗马法曾被恩格斯称为简单商品生产者社会的第一个世界性法律。它对简单商品生产者的一切本质的法律关系做周全细致的规定,达到了古代法发展的顶峰。罗马法最先采用抽象的方法,“发展和规定那些作为私有财产的抽象关系”,[4]规定了独立人格制度、债权制度和物权制度,并以此展开了整个私法的体系。在这一体系中,财产的流转与归属是调整的中心,对人格制度虽然有所规定,但更多着眼于权利能力等“身份”法方面,与现代法意义上的人格权并不相同。[5]当欧洲进入中世纪后,罗马私法的制度因与当时教会法、封建土地制度以及人身依附关系格格不入,罗马法陷入长期的沉寂状态,直到中世纪进入尾声,由于地中海沿岸商品经济的发展,财产的流转关系日益复杂,罗马法才寻找到其复兴的基础,也适应了后来欧洲资本主义萌芽时期的社会需要。

在法律没有明确规定的情况下,借鉴比较法上的做法,并结合我国司法实践经验,可以考虑从如下几个方面进行考量:

  在法典化时期,以法国民法典为代表的民法是以消灭封建社会对人的压迫、反对封建社会的贸易壁垒、促进市场经济的发展为目标的。法国民法典采纳了三编制模式,即人法、物法和取得财产权的方法。其人法的设计,主要着眼于肯定人人平等的观念和确定财产的归属,因此其整部法典的核心仍是财产权。[6]正如法国学者萨瓦第埃指出:“与关于人的法相较而言,民法典(指《法国民法典》)赋予关于财产的法以支配地位。”[7]

第一,与基本法律价值相联系的有关个人的生命、健康的联系程度。按照霍布斯的看法,保护自然人的生命权也是建立国家的目标。各国法律不仅仅在宪法中将生命健康权确定为公民最基本、最重要的权利,而且通过刑法等法律切实保护公民的生命健康权不受侵害。关于公民生命健康的安全利益就是公共利益。例如,在英国法中,人身保护令比占有返还诉讼的保护力度更大,这说明人身自由利益要高于财产利益。所以,如果在生命健康权与其他权益相互冲突时,应当优先保护生命健康权,其他民事权益都应当退居其次。一般来说,人格利益要优越于财产利益,而生命健康等物质性人格利益要优于精神性人格利益,因此,位阶低的利益在保护上要受到更大的限制,这已经成为法律上的共识。

  以财产为中心的特征,在《德国民法典》上也没有太大的改变。《德国民法典》采五编制(总则、债权、物权、亲属、继承),但其核心仍是债权与物权二编。而总则部分关于主体的规定也仍是以财产的归属与流通为中心展开的。在《德国民法典》制定时,对人格尊严的保护,并未被置于重要的位置。法律对自然人的规范过于简单,因此没有涉及一些重要的人格权。[8]另外,对于侵权责任,《德国民法典》仅考虑损害赔偿的一面,并据此将其置于债法之中,而且,对于精神损害赔偿,采取比较严格的限制立场。在《德国民法典》颁布不久,德国学者索姆巴特(Werner Sombart, 1863-1941)就提出《德国民法典》存在着“重财轻人”的偏向。《德国民法典》的体系是按照从事商业贸易的资产阶级的需求来设计构思的,它所体现的资产阶层所特有的“重财轻人”正出自于此。这种重财轻人的特色使关于人的法律地位和法律关系的法大大退缩于财产法之后。[9]正是因为《德国民法典》没有规定人格权,所以,在二战以后,德国法院只能借助于宪法上的基本权利的规定,而不能依据民法典发展出一般人格权,这从一个侧面也反映出,《德国民法典》中的人格权法没有获得应有的地位。[10]

第二,与人格尊严的联系程度。人格尊严是指人作为法律主体应当得到承认和尊重。人在社会中生存,不仅要维持生命,而且要有尊严地生活。故此,人格尊严是人之为人的基本条件,是人作为社会关系主体的基本前提。人格尊严最早是在大陆法系国家被纳入权利体系中,并形成了以人格尊严为基础的基本权利理论体系。在实践中,有些行为涉及到两种利益的冲突,如有偿代孕、出版未经他人许可的人体画像、生殖性克隆、从事侮辱他人人格的行为和职业等,都可能涉及到人格尊严与其他法益之间的冲突。在此情况下,首先应当保护个人的人格尊严。

  近代民法之所以以财产法为中心,或者说出现“泛财产化”倾向,[11]除受传统民法制度的影响,更与其特定时期的社会经济背景密切关联。在自由资本主义时期和垄断时期,要扩大投资、鼓励财富的创造,在这一时期,包括民法在内的整个法律都服务于这一目标。[12]若以当时的社会经济条件为背景来观察,这样的选择并无不当。时至今日,随着市场经济的发展和科技的进步,社会、经济的格局发生了重大变化。在这一过程中,民法的发展逐渐呈现出一种对个人人文关怀的趋势。

第三,与社会全体成员的关系度。在确定利益位阶的时候,应当考虑其所涉及社会成员的数量及对其利益影响的程度。一方面,如果某种利益关系到更多的社会成员,对社会的存续发展更加攸关,就更为重要。所以庞德认为,有关个人生活的利益是最重要的一种利益,这是从众多社会成员的角度而言的。在决定社会全体成员的关系度时,应当考虑受益对象的范围。受益的对象往往决定了所涉及的是公共利益还是私人利益的判断。公共利益不管受益形式为何,范围必须是不特定的,如果受益人的范围被特定化为某一些人,就不能称为公共利益。另一方面,社会成员数量规模越大,社会成员自发、主动地维护公共利益的可能性就越小。奥尔森的集体行动理论就深刻地说明了这一问题,即集体规模越大,集体行动越困难。换言之,社会成员数量规模越大,各成员之间共同分享的利益就越脆弱,越需要法律予以特殊关注和重视。

  所谓人文关怀,是指对人自由和尊严的充分保障以及对社会弱势群体的特殊关爱。人文关怀强调对人的保护,应将其视为民法的价值基础。[13]本文认为,“人的保护”本身并不是目的,而只是实现人文关怀的手段,其最终目的是使人的自由及尊严得以实现。此处的“人”,一方面是个体人,有其自由追求,应被具体地历史地对待;另一方面,也是伦理人,其尊严应得到尊重,基本的人格利益应得到保护。从这个意义上说,人文关怀就是将“使人享有良好的生存状态”作为法律的目标,实现马克思所说的“人的全面解放”。

第四,与经济秩序的关联度。在确定民事权益保护的优先顺序时,特定民事权益与经济秩序的联系密切性也是考量的重要因素,与经济秩序联系越密切,其受到优先保护的可能性就越大。民法上出现的相互冲突的权益,如果涉及交易安全,则往往都是体现了交易安全的一方当事人的利益受到优先保护,因为其在一定程度上体现了社会经济秩序的公共性。例如,关于税收优先权是否优先于抵押权,学理上不无争议。如果某个纳税义务人拖欠税款,税务机关执行其不动产,而该财产上已经设立了抵押权,税务机关能否优先于抵押权人受偿?笔者认为,如果在抵押权设定时,抵押权人并不知道债务人拖欠税款而接受了该抵押,则应当优先保护抵押权人的利益。因为抵押是“担保之王”,如果抵押权因税收优先权的存在而不能实现,交易安全就会受到威胁。税收的增加在一定程度上保护了国家利益,但是,税收优先权无限优先,可能会对交易安全和秩序造成破坏。

  民法的人文关怀并非当代的发明,而是具有深刻的社会与历史渊源。古希腊智者普罗泰戈拉曾提出:“人是万物的尺度”。罗马法上诸如人法、私犯等制度,虽不及现代法对人身、人格的全面保护,但已经或多或少地体现出了对奴隶以外的自由人的关爱。当然,人文主义观念的真正出现,是到文艺复兴时期才开始的。启蒙运动的思想家提出的启蒙思想进一步丰富了近代民法人文主义的内涵。例如,伏尔泰、孟德斯鸠等思想家宣扬的人权、自由、平等理念,很大程度上促进了近代民法中人格平等、契约自由、私法自治等价值理念的形成。这一时期,资本主义民法人文主义的基本脉络已经形成。人文主义的基本特点就在于,它把焦点集中在人本身,强调人的尊严和精神自由。[14]人文主义认为“每个人在他或她自己的身上都是有价值的——我们仍用文艺复兴时期的话,叫作‘人的尊严’——其他一切价值的根源和人权的根源就是对此的尊重”。[15]

第五,法律是否明确列举。在法学方法上,具体规定优先于概括规定,如果法律对某些利益进行了明确列举,可认为立法者认识到这些利益的重要性,因此较之未列举的利益更应受到重视。我国《侵权责任法》第2条列举性地规定了应当受到法律保护的各种民事权益。从该条规定来看,既明确列举了一些应受保护的权利,如所有权、生命权等,同时,也釆取“等民事权益”的方式兜底性地规定了可以受保护的民事权益。如果法律明确列举的权利与法律没有明确列举的利益发生冲突,法律往往会通过限制没有明确列举的利益的方式来保护已经明确列举的权利。例如,因从事合法的竞争活动而遭受损害,受害人经营利益的下降所致的损失不能受到法律的保护,这就意味着以“纯经济损失”形式体现出来的利益,并非一概地受到保护。从各国来看,受保护的纯经济损失的范围很小,通常限于故意侵权和不正当竞争等情形。在利益衡量时,首先要确定哪些利益应当受法律保护,即确定法律是否明确列举。

  自18世纪后半期开始,康德的理性哲学对于确立人的主体地位作出了重要贡献。他认为,人类的绝对价值就是人的尊严,就是以人的所有能力为基础的。他曾提出,“人是目的而不是手段”,并且“人只能被作为目的而不能被视为手段”。[16]按照李泽厚的解读,“康德强调,物品有价格,人只有人格,他不能因对谁有用而获取价格。人作为自然存在,并不比动物优越,也并不比动物有更高价值可言,但人作为本体的存在,作为实践理性(道德)的主体,是超越一切价格的。”[17]可以看出,理性哲学的兴起使维护人格独立和人格尊严成为社会的核心任务,进而也成为整个法律所要达到的目标。正是人文主义运动所确立的信念,使人相信法律可以建立在理性的基础上,这种理性的动机导致了法律的变革,加速了理性与民法传统的结盟,促成了官方法典的编纂。[18]《法国民法典》、《德国民法典》、《奥地利民法典》等民法典的诞生正是启蒙思想的产物,在一定程度上体现了人本主义的精神。在价值理念上,近代民法蕴含的人本主义的理念取代了封建法以等级为中心的理念,封建等级体系被人格的独立平等所替代。但是,与本文所提倡的人文关怀价值观念相比,近代民法以财产权为中心的体系,限制了以人为中心的体系在法典中的展开。以康德为代表的理性哲学仅注重对人的自由的普遍保护,而忽略了在社会生活中人与人之间因为能力、智力、财富等方面的差异,尤其是没有考虑到社会对弱者的特别保护。[19]因此,彼时的人文主义与当下的人文关怀有着较大差异。第二次世界大战以后,尤其是近几十年来,民法人文关怀的内涵日益丰富,地位日益突出,不仅体现于民法的具体制度,而且其对整个民法的外在体系也都产生了深刻影响。[20]

需要指出,上述都仅仅是考量因素,并非在所有案件中都能够根据上述考量因素得出明确的结论。同时,在某一案件中得出的利益位阶先后并非绝对能在所有其他案件中适用,也即没有绝对固定的位阶。因此,在法律具体论证中,德国学者强调的并非是一种位阶先后的“决断”,而是位阶先后的“证成”。也就是说,利益位阶先后的合理性应建立在说理证成之上,位阶在先的利益获得优先保护,说理论证的义务相对较轻,而位阶在后的利益要获得优先保护,则需要承担较重的说理义务。一种利益的位阶要优先于另一种利益,关键的问题在于划定利益位阶先后的条件。

  民法的终极价值是对人的关怀,民法的最高目标就是服务于人格的尊严和人格的发展。要认识我国当代民法,把握当代民法的精髓,妥善应对传统民法所面临的挑战,就必须正确理解和把握社会变革的趋势,并使法律适应这些变化。第一,对人的尊重和保护被提高到前所未有的高度,人权运动在世界范围内蓬勃发展。与此相适应,人类自尊自重和追求高质量物质精神生活的意愿在民法中得到了充分表达。二战期间普遍发生的非人道行为,战后人们对战争非人道的反思以及20世纪60年代开始的人权运动,都推动和强化了现代民法对人格和尊严的关注。例如,第二次世界大战以后,德国《联邦基本法》第1条开宗明义地提出“人的尊严不受侵害”,把“人的尊严”规定在基本法中。进入21世纪后,尊重与保护人权已经成为整个国际社会的普遍共识。第二,工业化、市场化的发展使社会的两极分化日益严重。从全球范围来看,极少数人控制着绝大多数的财富,而社会实质不公平、不公正的现象也日益明显。在这一背景下,认为契约自由即可直接导向社会正义的传统观点已严重脱离现实。相反,私有财产的滥用、大企业对格式条款的操纵、经济上垄断一方的强势地位等等,造成了种种社会不公,这在很大程度上对民法中曾深信不疑的财产权的合理性提出了深刻质疑。如果现代民法中没有深刻的人文关怀价值理念加以弥补,将造成更严重的社会不公的问题。第三,现代社会科技的迅猛发展也对民法人文关怀提出了新的需求,成为推动民法人文关怀发展的新动力。基因技术的发展使得对个人隐私的保护显得尤为重要,试管婴儿的出现改变了传统上对生命的理解,人工器官制造技术、干细胞研究、克隆技术和组织工程学的发展为人类最终解决器官来源问题铺平了道路。与此同时,上述科学技术也对生命、身体、健康等人格权提出了新的挑战,民事权利(尤其是人格权)受到侵害的可能性不断增大,后果也较以往更为严重,民法应对人提供更充分的保护。第四,随着人们的基本物质需要的满足,精神性上的需求就会突显出来。马斯洛提出的需求层次理论认为,人的需求可以分为五种,从低级到高级依次为生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求,当人对生存的需要基本得到满足之后,对文化和精神的需要将越来越强烈,他把这种心理需要归纳为自尊需要。[21]面对以上社会变化趋势,对民商法的挑战无疑是革命性的。在此背景下,需要以深刻的人文关怀价值理念对传统民法制度进行修正和弥补。

即使根据上述考量因素,在具体案件中判定了某一利益的位阶高于另一利益,但也不能置位阶较低的利益于完全不顾,毕竟该利益可能也是值得保护的利益。为此,德国的法学理论创立了一种处理利益冲突的“实践调和原则”,也就是对于相互冲突的利益,要在具体的案件情形下谨慎地处理,尽可能使得不同利益都能够得到实现,而不能基于认定某一利益处于高的位阶而完全压制和排除其他的利益,从而实现相互冲突利益在总体上的最大化。德国著名法学家黑塞指出:“在解决问题时,对于受到宪法保护的法益,必须按照使所有法益都能够得以实践的原则来对其进行配置。如果出现了规范冲突的情形,不能匆忙草率地“利益衡量”或者抽象地‘价值权衡’,以牺牲某种法益为代价来实现另外的法益。宪法整体性原则对于如何圆满完成这一任务提出了要求:两种相互冲突的法益的边界必须被划定出来,从而使两者都能发挥其最佳功效。在具体的案件中划定边界需要符合比例原则;其目的在于使两种法益能够协调统一,但是当这一点已达到必要程度后便不能再越雷池一步了。”

  新中国建立后,我国实现了人民当家作主,人的价值得到了充分的尊重和体现。然而,由于在相当长的一段时间内“左”倾思想盛行,法治观念淡薄,以人为本的价值理念一度受到侵蚀。改革开放之后,党总结并吸取了“文革”的惨痛教训,加强了民主法制建设。随着改革开放的深入发展,社会主义市场经济体制逐步建立。为了实现全面建设小康社会以及构建和谐社会的宏伟目标,党和国家确立了“以人为本”的执政理念。“以人为本”体现在民法上,就是要充分保障公民的各项基本权利和利益,尊重和维护公民的人格独立与人格尊严,使其能够自由、富有尊严地生活。因此,我国民法中所体现的人文关怀精神在本质上不同于西方的人本主义,是社会主义核心价值观的集中体现,且与我国现阶段的社会经济文化发展相适应,尤其强化对弱势群体的关爱,充分注重人格的自由和发展,努力促进社会公平正义的实现。

“实践调和原则”要求谨慎地适用比例原则来衡量相冲突的利益。比例原则要求合比例、适度,着眼于相关主体利益的均衡,其精神在于反对极端、实现均衡,既不能“过”,也不能“不及”。在对民法上利益进行判定时,按照比例原则的要求,要分解为三个步骤。第一,适当性,这一步骤是目的取向的思考,即损害某一利益或者将某一利益判定为位阶较低有助于目的达成。第二,必要性,这一步骤要求,即使为了实现高位阶的利益,也应当采取对低位阶利益损害最小的手段。这就是中国俗语中的“杀鸡焉用宰牛刀"。第三,相称性,即损害某一利益的判定与其所达到的目的之间必须合乎比例或相称,所造成的弊端应小于其利益。按照狭义比例原则的要求,应当将最终选定的最温和的手段与要实现的目的逬行衡量,如果最温和的手段所造成的利益损害仍然大于要保障的利益,那么就应该放弃这一手段的使用。比例原则在方法论中适用的情况主要是:在无法确定立法者的价值判断时,法官应该尽可能釆取“两权相害取其轻”的思考模式。根据庞德的看法,在各种利益冲突的情况下,依据类似于比例原则的办法,采取造成最少利益受损保全其他利益的解决方法最为妥当。他认为,解决利益冲突的基本原则应该是“它通过社会控制的方式而不断扩大对人的需求、需要和欲望进行承认和满足;对社会利益进行日益广泛和有效的保护;更彻底和更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活时发生冲突。”因而,使法律保障的利益得以最大限度的实现,最大限度地减少利益的损失,是处理利益冲突时应遵循的基本原则。如果两种利益之间发生冲突,损害较轻的应当让位于损害较重的。例如,在紧急避险的情况下,如果通过牺牲他人较小的利益可以保全较大的利益,就应当允许以侵害他人的利益的方式实现紧急避险。这就体现了比例原则的精神。再如,《物权法》第88条规定:“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。”这一法律规定的目的就是要解决相邻不动产权利人之间的利益冲突,体现了比例原则的要求。该条中“必须利用相邻土地、建筑物的”的要件体现了适当性的要求,而“必要的便利”的要件则体现了必要性的要求,同时,这种方式的弊端要小于其利益则体现了相称性。

  在改革开放30余年的发展中, 1986年的《民法通则》以及此后颁布的一系列法律,建立了财产的归属与流转规则,确立了中国市场经济体制发展所需的基本民商法框架,极大地促进了社会经济的发展。然而,在我国经济、社会建设取得了相当成就的背景下,不能仅局限于民法的经济功能,更应重视民法在实现人文关怀方面的重要作用。一方面,随着社会的高速发展和急剧转型,利益关系日益多元,社会矛盾愈发显著。在此背景下,强调民法的人文关怀价值,有利于实现构建和谐社会目标。另一方面,社会主义制度的根本目的就是实现人的全面解放和发展,建设法治国家以及和谐社会的最终目标也是为了实现人的全面发展。我国已经建成的社会主义法律体系全面体现了人文关怀价值取向。与其他部门法相较而言,民法的人文关怀价值更为全面,(点击此处阅读下一页)

三、确立利益位阶的规则

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利益的位阶实际上属于价值判断问题。由于价值具有多元化的特征,学理和实务对于利益位阶的看法常常存在争议。不过,在学术探讨中,人们对利益位阶的判断也逐渐达成了一些共识。通过总结学界的研究成果和司法实践经验,笔者认为,目前已经形成了如下确立利益位阶的规则:

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